新法新释 宋建立：助推新质生产力发展背景下侵犯知识产权犯罪的法律适用问题研究
来源：爱游戏APP手机登录网页版 发布时间：2025-06-20 21:48:03产品介绍
文章发表于《法律适用》2025年第6期“新法新释”栏目。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘 要：为了回应《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权犯罪作出的修改，有效解答司法实践中有几率存在的困惑，“两高”发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释将商标类犯罪作为知识产权犯罪的治理重点，增加假冒专利犯罪入罪情节，针对著作权犯罪特点加大惩治力度，明确商标、专利与著作权类犯罪损失数额计算标准，完善商业机密类犯罪入罪标准与刑罚标准等。以上内容将进一步统一侵犯知识产权犯罪的法律适用,有效助推新质生产力发展。
党的二十届三中全会通过的《中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》强调，“健全因地制宜发展新质生产力体制机制”。新质生产力发展离不开有力的知识产权司法保障。当前，我国知识产权司法保护实行民事、行政、刑事三位一体的保护机制，知识产权刑事保护以其强大威慑力最为彰显知识产权保护力度。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确要求“加大刑事打击力度”“修改完善知识产权相关司法解释”。2025年4月24日，“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，以下简称《解释》）。本文就《解释》的制定背景、彰显的理念与原则、新增内容与主要特征作出说明，以期对司法实践操作有所裨益。
《解释》出台的现实性。新时期的知识产权刑事案件有如下特点：一是新业态新领域带来知识产权刑事规制范围的拓展。科技前沿领域的知识产权新问题不断涌现，亟需建立健全新技术、新产业、新业态、新模式知识产权刑事保护规则。二是犯罪手段趋向技术化和智能化。高新技术的研发与应用使得知识产权犯罪手段与方式更具隐蔽性和技术性，导致犯罪成本降低且惩治难度增大。三是共同犯罪所占比例比较高，呈现产业化、链条化。实践中，知识产权犯罪的整体犯罪环节被链条化分割，形成犯罪产业链。四是案件办理难度与技术上的支持的辅助需求加大。新型疑难复杂案件中法律与技术相互交织，技术调查、技术咨询与技术鉴定等辅助需求增幅明显。
《解释》出台的必要性。最高人民法院和最高人民检察院等相继出台三部司法解释及一部指导意见，分别是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《2007年解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《2020年解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵权知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年意见》）。2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权犯罪作了重大修改：一是将“假冒服务商标”“侵犯表演者权”“规避技术措施”等侵犯权利的行为纳入刑法规制范围；二是将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准由“销售金额数额较大”修改为“违法来得到的数额较大或者有其他严重情节”，将侵犯商业秘密罪入罪标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”；三是增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。在此背景下，亟需对已有的司法解释和指导意见的部分条文作出与刑法相适应的修改。因此，《解释》施行后，上述三部司法解释以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》一并废止。
一是坚持严格保护理念。现阶段的知识产权司法保护工作应以严格保护为主基调，服务保障经济社会高质量发展。即以严格司法树立鲜明导向，为创新创业者营造稳定、透明、规范、可预期的法治环境。关于“情节严重”的数额起算标准，征求意见过程中有观点认为，继续沿用《2004年解释》有关“情节严重”的数额起算标准与目前经济发展水平不相适应，实践中知识产权犯罪数额大幅上升，若仍沿用之前的标准，将导致入罪门槛过低、刑事打击面过宽。《解释》对数额起算标准仍沿用《2004年解释》的规定，主要基于以下考虑：一方面，加强知识产权保护与加大刑事打击力度有利于彰显知识产权严格保护理念；另一方面，根据知识产权刑事案件统计数据，并未出现案件量大幅上升的情况。因此，《解释》继续沿用《2004年解释》关于入罪标准的规定，事实上降低了入罪门槛，符合加大刑事惩治力度的政策精神。
二是坚持以问题为导向。司法解释的制定理应坚持以问题为导向，检验司法解释实效性的重要标志是能否助力司法实务中法律适用的统一。《解释》针对调研中的疑难问题与热点问题，对先前司法解释虽有规定但不够明确的“假冒两种以上注册商标”“标识数量”等问题规定得更加细致，特别是针对损失认定的疑难问题作出合理解释，明确了“违法所得到的的数额”“非法经营数额”等入罪标准的计算方式，保证法律适用标准统一。
三是坚持法秩序统一性原则。法秩序的统一性要求刑法与民商法、行政法等对同一行为不应作出相互矛盾的评价。知识产权案件特点决定了知识产权的权利状态审查是基础，刑事法律规范要与知识产权部门法规定保持协调。《解释》依照《刑法修正案（十一）》，修改了关于侵犯著作权罪中关于“复制发行”“通过信息网络向公众传播”等规定，从而保持在重要概念上的法秩序统一，同时兼顾知识产权刑事案件的特点和要求，发挥知识产权民事、行政、刑事保护的整体合力。
四是坚持罪责刑相适应原则。《解释》提升了知识产权刑罚设置的合理性，确保危害程度不同的犯罪行为具有明确的量刑区分度。由于实践中知识产权犯罪数额大幅度提升，大量案件达到“情节特别严重”的程度。为解决实践中可能存在的“过罚不当”情形，做到刑罚适用的准确与合理性，《解释》提高了“情节特别严重”的量刑标准。
五是贯彻落实宽严相济刑事政策。《解释》专门对主要以侵犯知识产权为业、被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪以及假冒抢险救灾、防疫物资等商品注册商标等情形设置了从重处罚条文，彰显宽严相济刑事政策“严”的一面。同时，为保障知识产权民事与刑事案件的内在协调，明确规定对认罪认罚的，取得权利人谅解的，以不正当手段获取权利人的商业机密后尚未披露、使用或者允许他人使用的情形，予以从轻处罚，彰显宽严相济刑事政策“宽”的一面。宽严相济刑事政策有助于罪责刑的均衡适用，从而修复社会关系、化解社会矛盾。
《解释》共31条，主要规定三方面内容：一是适应新形势新任务进一步规范各类知识产权犯罪的定罪量刑标准及相关法律适用问题；二是从司法实际出发进一步明晰相关法律用语的含义、数额认定、共同犯罪处理及罪数适用等问题；三是以罪责刑相适应为原则进一步贯彻落实宽严相济刑事政策。结合三部分内容，本文凝练出《解释》的六项主要内容与特征。
随着服务行业的快速发展和注册服务商标数量的与日俱增，《刑法修正案（十一）》将服务商标侵权行为入刑，增加了商标类犯罪的入罪情节，并提高此类犯罪的法定最高刑，《解释》对商标类犯罪作出了较为细化的规定。
一是与《2004年解释》相比，假冒注册商标罪在构成要件上增加了入罪情节。即将两年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施侵权行为与相应数额结合作为“情节严重”的入罪标准，《解释》将此种情形下违法所得降低至“二万元以上”、非法经营数额降低至“三万元以上”，是以行为人在2年内曾实施刑法规定的商标类侵权行为（包括假冒注册商标行为、销售假冒注册商标的商品行为及假冒标识行为）受过刑事处罚或者行政处罚为前提的。将2年内受过行政处罚后再次实施侵权行为与相应数额结合作为“情节严重”的入罪标准，主要考虑到行为人受到行政处罚后再次实施侵权行为的主观恶性较大，应当受到刑法规制。根据《行政处罚法》第36条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。据此，《解释》对该入罪情节规定了“二年内”的时间限制。公开征求意见期间，有观点认为，建议将比“受过行政处罚”社会危害性更大的“受过刑事处罚”作为入罪情节考虑，理由是行为人受过刑事处罚后再次侵权，说明其主观恶性较大。《解释》采纳了此种观点。一般而言，受过刑事处罚后再犯罪的，若符合累犯构成条件的，按照《刑法》第65条的规定构成一般累犯，从重处罚。但司法实践中要注意避免将受过刑事处罚作为入罪情节予以考量后，又作为一般累犯从重处罚,从而产生行为重复评价的问题。
二是对假冒服务注册商标行为的入罪标准作出明确规定。服务商标与商品商标的法律保护是相同的，原则上适用同样的保护标准。当然，商品与服务毕竟在客观属性上存在差异，在具体的使用方式也有不同。比如，商品商标通常“附着”于相关商品上，而服务的无形性决定了服务商标无法“附着”于其注册的服务类别上，只能在与服务相关的广告或者为提供服务所使用的其他物品上进行使用。《刑法修正案（十一）》将假冒服务注册商标行为纳入刑法规制范围，关于其入罪标准亟需予以明确。征求意见期间，有部门提出，建议将假冒服务商标的入罪标准依然沿用《2004年解释》第1条规定的“非法经营数额”，提供服务获得的收入为其非法经营数额，不扣除服务过程中涉及的商品成本。经过考量，假冒服务注册商标的情形分为两类：一类是以依托商品营利为主的情形。典型的如假冒服务商标的超市等，假冒服务商标行为产生的经营数额往往包括商品的价值。如果不论商品是否系“正品”，一律扣除商品价值，可能导致假冒服务注册商标行为的非法经营数额与违法所得数额的认定重叠，无法区分假冒服务商标行为的危害程度；如果将商品“正品”的价值纳入假冒服务注册商标所致的经营数额，可能导致数额认定过高，且无法准确反映假冒服务注册商标所带来的违法收入。另一类是主要以劳务或技能收取服务费营利的情形。对于主要以劳务、技能或平台等为经营模式，而不依托商品的情形，典型的如家政服务等，系以收取服务费为营利的，应将收取的费用数额认定为“违法所得数额”，不扣除人工费等成本。在该种情形下，非法经营数额与违法所得数额基本一致，故无必要另规定为非法经营数额。因此，《解释》未将非法经营数额作为假冒服务商标犯罪的入罪情节，仅将能够直接反映此类犯罪社会危害性的违法所得数额作为入罪标准。另外，考虑到实践中假冒服务注册商标案件涉及的数额一般较高，故将“违法所得数额”基数定为５万元。
三是关于“同一种商品、服务”的认定问题。《解释》对“同一种商品”的认定，基本沿用《2011年意见》第5条之规定。对“同一种服务”的认定，参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条及国家知识产权局《商标侵权判断标准》第9条之规定，从服务目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面进行综合判断。目前，以《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）为基础，结合《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》），作为司法机关在处理商标案件时判断同一种商品或服务的参考。对于《区分表》中已明确类似群组的商品或服务，司法机关在判定商品或服务相同关系时可予以参考。而对《区分表》中没有包含或者新出现的商品或服务相同关系的判定，应在遵循客观标准的前提下，结合具体案件中商品的自然属性、服务的商业性质及特点，依据《区分表》关于商品和服务分类的原则和相关公众认知综合认定。
四是关于“相同商标”的认定问题。《解释》对于“相同商标”的认定，仍沿用《2020年解释》第1条之规定。《2004年解释》第8条将“相同的商标”界定为“与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。之所以采纳《2020年解释》关于“相同商标”的规定，是因为考虑到现行商标法规定的商标组成要素除了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合外，还包括声音，其中声音属于视觉之外的维度，无法用视觉予以辨识，这也为未来商标组成要素外延的扩展留有空间。公开征求意见期间，有观点提出，“其他与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标，包括但不限于商标被翻译、被转录、被音译”。《解释》未采纳该建议，原因在于，《刑法》第213条的规定为“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，《解释》第2条规定，“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列”，或者“改变文字、字母、数字等之间的间距”的情形下，应当认定为与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标。而商标被翻译、音译，如将英文商标翻译为中文，文字不相同、呼叫也不同，实践中可根据具体情形认定为近似商标。如果规定商标被翻译、音译的情况为相同商标，一方面，违背商标相同判断应遵循的“音、形、义”相同的基本逻辑，混淆了商标“相同”与“近似”的边界；另一方面，存在将近似商标被纳入刑法惩治范围的可能性，有违罪刑法定原则。《解释》对于商标“基本无差别”的判断标准趋于严格解释。实务中，相同商标主要包括两种情形：一种情形为被诉侵权人使用的商标与权利人注册商标完全相同，另一种情形为两商标虽有不同但基本无差别、相关公众难以分辨。根据司法解释规定，商标相同是指被诉侵权的商标与权利人商标相比完全一样或“基本无差别”。这属于立法方式上的举轻以明重。既然在视觉或听觉上“基本无差别”的商标都属于相同商标的范围，因此，完全一样的商标自然属于相同商标。将“基本无差别”的商标纳入相同商标的范围，在侵权认定上较为便利，无须像认定商标近似那样考虑是否具有混淆可能性，更有利于加强注册商标的保护。鉴于商标刑事案件涉及公民人身自由，更应严格掌握相同商标的判断标准，避免将商标近似纳入刑罚范围。因此，可以将“基本无差别”理解为实质相同，即两个商标达到了实质上的相同程度，可以认定为“基本无差别”。如被告将权利人的商标完全并入自己的标识之中，虽然附加了一些其他内容，但附加的内容不影响体现权利人商标的显著特征，就可以认定为实质相同。反之，对于附加的内容影响了体现权利人商标显著特征的，不宜认定为相同商标。所以，判断商标相同的首要考量仍是以两个商标在构成要素上是否完全一样，而对基本无差别或实质相同的认定，应持严格审慎的态度。在具体比对时，并不必然采取商标近似的隔离观察方法，而应采用整体比对,以此体现入罪的严谨性。具体而言，比对时要查看涉案商标与权利人商标是否在整体上几乎没有差别，以至于在整体比对的情况下，几乎无法从视觉上或者听觉上将二者区分。换言之，涉案商标与权利人商标在整体上仅存在细微差别，相关公众以普通注意力很难将二者区分，如不刻意寻找差异会倾向于忽略这些差异的存在，则属于“基本无差别”、难以辨识的情况，才可以认定为相同商标。
《解释》对销售假冒注册商标的商品罪入罪标准等内容作出明确,包括以下三个方面：一是《解释》明确了销售假冒注册商标的商品罪入罪标准，即“违法所得数额”的具体标准为3万元，与假冒注册商标罪的数额保持一致；二是将“销售金额”规定为“其他严重情节”的一种情形，销售金额沿用《2004年解释》的规定即“销售金额在五万元以上的”；三是将《2011年意见》第8条规定的未销售商品的货值金额作为“其他严重情节”的一种情形，不再作为销售假冒注册商标的商品罪的未遂。
此外,《解释》规定了销售假冒注册商标的商品罪“明知”的认定标准。在沿用《2004年解释》的基础上，增加了第4项即“无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的”情形，增加了第5项即“被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的”情形。“明知”不仅可以根据被告人明确供述进行认定，也可以根据客观事实进行推定。适用推定判断行为人的主观心理状态时，须综合考虑和全面分析，以行为人实施的行为为考量基础，综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的行为过程、行为环节着手，综合整个案件事实，排除合理怀疑。同时，应当允许行为人自证，如果有确实充分的证据证明行为人是因为被欺骗或者事后才知道其销售的是假冒注册商标的商品的，则不宜认定为“明知”。
《解释》对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪入罪标准等内容作出明确规定。一是在入罪标准问题上，调整修订了《2004年解释》《2011年意见》的有关规定，同时新增了受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施侵权行为的入罪情节，并明显降低了《2004年解释》有关“标识数量”“违法所得”“非法经营数额”入罪的数量和数额，尤其是“情节严重”的入罪情形。原因在于，标识具有识别商品或服务来源的功能，降低此罪入罪的数额和数量，有助于从严惩治标识的制作者和销售者，从源头规范与治理商标类犯罪，符合罪责刑相适应原则。二是将《2011年意见》规定的尚未销售他人非法制造的标识数量作为“情节严重”的一种情形，不再作为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的未遂。
《解释》明确了“两种以上注册商标”“标识件数”的具体认定标准。之前对于“假冒两种以上注册商标”中“种数”的认定主要存在两种观点。一种观点认为，应以商标标识的不同为标准，即同一商品上标注有两个以上不同的注册商标标识，即使不同商标标识均指示同一商品来源，亦认定为“假冒两种以上注册商标”。另一种观点认为，以商标识别商品来源为标准，即同一商品上标注有两个以上不同的注册商标标识，不同商标标识均指示同一商品来源的，不宜认定为“假冒两种以上注册商标”，而应认定为“假冒一种注册商标”。《解释》采纳了后一种观点，立足于商标识别商品或服务来源的基本功能，明确只有当不同标识指向不同的商品或服务来源时，才能认定为“两种以上注册商标”，符合主客观相统一原则。
关于“标识件数”，由于《2004年解释》对“件”的规定并不十分清晰，主要存在三种不同的认定标准。一是以商标标识实际数量为判断标准；二是以标识独立载体为判断标准；三是以商品对应的商标套数为判断标准。《解释》采纳标识独立载体的判断标准，在一件有形载体上印制数个相同或者不同的商标标识，该商标图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件商标标识。这与《商标印制管理办法》关于“商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体”的规定保持一致。
从知识产权刑事案件数据统计看，假冒专利犯罪案件数量并不多。究其原因，主要与该罪的犯罪构成要件有关。如《2004年解释》对于“假冒他人专利”的行为规定将假冒他人专利的犯罪行为与专利民事侵权行为作了明确划分，限缩了专利侵权行为的刑法惩治范围，有利于营造创新发展的环境。
需要指出的是，假冒专利罪仅指向假冒他人专利，情节严重的行为，并不包括冒充专利行为。因此，假冒专利罪的内涵界定应当坚持严格解释原则。虽然冒充专利行为不能以假冒专利罪定罪处罚，但是考虑到冒充专利的行为手段、方式及结果的特殊性，可根据具体案情以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，或者虚假广告罪、合同诈骗罪等罪名处理，以有效遏制此类违法犯罪行为的发生。
《解释》规定的假冒专利罪构成要件具有以下特点：一是《解释》对假冒专利罪入罪标准作出了进一步明确，增加了“二年内因实施假冒他人专利的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施假冒他人专利的行为，违法所得数额在五万元以上或者非法经营数额在十万元以上的”属于“情节严重”的入罪情节。二是《解释》为与侵犯商业机密罪给权利人造成损失数额保持一致，将《2004年解释》规定的“给专利权人造成直接经济损失五十万元以上”修改为“三十万元”，降低入罪标准。其他入罪情节基本与《2004年解释》保持一致。三是增加了假冒他人专利的具体情形，如根据有关部门建议，因“产品说明书”直接面向社会公众，具有与“合同或者广告”等同样的宣传效果，是假冒专利的载体之一，故一并作为假冒他人专利的方式或手段。四是对《2004年解释》的相关规定进行完善，考虑到专利包括发明、实用新型和外观设计，故将《2004年解释》中规定的“专利技术”修改为“发明、实用新型或者外观设计”。
目前，著作权类犯罪快速增长，呈现如下发展趋势与特征：一是案件数量呈增长趋势与案件类型网络化明显；二是侵害对象以涉众性作品类型居多且社会危害性严重；三是新问题突出致治理难度增大。《刑法修正案（十一）》将通过信息网络向公众传播、侵犯表演者权、避开或者破坏技术保护措施行为纳入刑法规制范围，《解释》对新增侵权行为的入罪标准作出明确。
第一，《解释》进一步完善了侵犯著作权罪的入罪标准。《解释》结合《2004年解释》《2007年解释》《2011年意见》有关规定，立足司法实际，一是增加“受过刑事处罚或者行政处罚”作为入罪情节，即2年内因实施《刑法》第217条、第218条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在２万元以上或者非法经营数额在３万元以上的情形属于“其他严重情节”的入罪标准。二是将“下载量”作为入罪情节，即通过信息网络向公众传播他人作品、表演或者录音录像制品，下载数量达到１万次以上的情形属于“其他严重情节”的入罪标准。三是提高“被点击数”的入罪标准。公开征求意见期间，有观点认为，《2011年意见》规定的传播他人作品的实际被点击数达到５万次以上的入罪情形，已经不符合当前的传播形势。当前作品传播方式主要是通过手机等移动工具传播，一部作品的点击数量很容易达到5万次以上，入罪标准低且与其他入罪情形不平衡。而且，实践中，利用流媒体技术在线获取作品逐渐成为主流趋势，侵权盗版网站多按照点击数进行广告分成，建议增加作为入罪标准的“实际被点击数”。因此，考虑到当前形势下《2011年意见》规定的传播他人作品的实际被点击数达到５万次以上的入罪标准过低，为保持与其他入罪情形的平衡，故将数量提升至10万次。另外，实务中证明“实际被点击数”较为困难，不利于实践操作，故修订为“被点击数”。四是将第13条第1款第5项规定作为入罪标准，即“（五）数额或者数量虽未达到本款第一项至第四项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的”作为“其他严重情节”的入罪情形。
第二，《解释》专门规定了关于提供规避技术措施行为的入罪标准。即明知他人实施著作权犯罪，而向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或部件，或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务，违法所得数额或非法经营数额较大或者有其他严重情节的，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。作出上述规定，主要基于两个考虑。一是履行国际义务的需要。在一些新近达成的国际贸易协定，如《区域全面经济伙伴关系协定》（简称RCEP）第11章第14条规定,对未经作者、表演者或者相关录音制品制作者授权，规避有效技术措施的行为，应当为缔约国所不允许。我国正积极加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（简称CPTPP）第18.68条亦有类似规定，即在明知或者有合理理由知道的情况下，未经授权破坏权利人设置的有效技术防护措施而侵犯他人版权，并意图获得商业利益或经济收入的行为，应适用刑事程序和处罚。《刑法修正案（十一）》将避开、破坏技术措施行为规定为犯罪行为，亦是与国际规则接轨的体现。《著作权法》第49条第3款将受保护的技术措施定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。规避技术措施自然是绕开技术保护措施侵害权利人著作权或者与著作权有关权利的行为。二是专门提供避开、破坏技术措施工具或者技术的行为，社会危害性更大，亦属于避开、破坏技术措施的一种情形，应当对此予以规制。《著作权法》第53条第6项将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”规定为侵权行为。考虑到刑法仅规制严重的著作权侵权行为，而提供避开、破坏技术措施工具或技术服务等非法牟利的行为，具有较大社会危害性。因此，提供规避技术措施行为入罪应当限于提供的规避技术措施用于刑法规制的著作权侵权行为。行为人提供规避技术措施构成犯罪的前置条件是明知他人将使用此技术措施实施著作权犯罪行为，即使他人未实施著作权犯罪行为，只要提供者违法所得或非法经营数额较大或有其他严重情节，亦构成侵犯著作权罪；若他人借助该技术措施实施了著作权犯罪，与技术措施提供者构成共同犯罪。
如果对未经许可的行为不加区分地予以禁止，可能导致技术措施在阻止侵权行为的同时，也阻碍了合理使用行为。因此，著作权法保护技术措施的同时，其第50条也规定了可以避开技术措施的五种例外情形，即合理使用行为。实践中，多数使用者并不具备自己制作规避技术措施的能力，若其购买或租用有关设备、部件或技术用于上述五种情形时，由于避开技术措施的使用者并不以营利为目的，且具有合理用途的，宜认定为合理使用。
第三，将“通过信息网络向公众传播”单独作为著作权犯罪的侵权方式。《刑法修正案（十一）》明确规定了与复制发行并列的信息网络传播行为，应与著作权法保持一致。信息网络环境下的传播是双向的、互动的，公众可依自己的兴趣和爱好选择何种作品以及获得作品的时间和地点，信息网络传播权与复制权、发行权、广播权等传统的著作权权利有着明显区别， 故《解释》对此前司法解释的相关规定进行了修改，对信息网络传播行为作了与著作权法一致的解释，以与“复制发行”区分。
第四，明确了“复制发行”的含义。因《2007年解释》将“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”，《2011年意见》中“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。上述规定将销售侵权复制品的行为纳入侵犯著作权犯罪范畴，但混淆了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限。为理顺侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系，根据《刑法修正案（十一）》的规定和立法精神，保持与著作权法的规定一致，《解释》明确“复制发行”的含义，即未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，既复制又发行或者为发行而复制的作品、录音录像制品的行为，应当认定为《刑法》第217条规定的“复制发行”。作如此规定，主要基于《刑法》第217条规定的是“复制发行”而非“复制、发行”，惩治的是以营利为目的的侵犯著作权行为，只有存在“发行”或“意图发行”的情形才可能构成营利目的。若仅有“复制”行为而没有发行的意图或结果，则缺乏侵犯著作权罪的主观构成要件，而单纯的“复制”行为亦构成民事侵权，应承担相应的民事责任。
《解释》对“复制发行”的含义，厘清了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间的关系。实践操作中，在销售侵权复制品罪的行为方式判断上，只有仅以销售方式发行他人制作的侵权复制品的，才宜认定为销售侵权复制品行为。而既复制又发行或者为发行而复制的行为，仍属于侵犯著作权罪的规制范围。
为进一步打击侵犯著作权的违法犯罪行为，《刑法修正案（十一）》修改了销售侵权复制品罪的定罪量刑标准。《解释》基于此调整，进一步作出了相关规定。一是将“违法所得数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”，将“销售金额”“货值金额”及“受过刑事处罚或者行政处罚”等新增为“其他严重情节”，作为销售侵权复制品罪的入罪标准，扩大了入罪情形。由过去单纯的“数额犯”变为“情节犯”。二是降低了入罪标准。根据司法实践中反映的销售侵权复制品罪入罪门槛过高致适用难的情况，条文将“违法所得数额巨大”的认定标准由《2004年解释》规定的“十万元以上”修改为“五万元以上”。三是将尚未销售的货值金额作为“其他严重情节”的一种情形，不再作为销售侵权复制品罪的未遂。
关于非法经营数额的认定。《解释》在《2004年解释》的基础上，明确了非法经营数额的认定顺序。首先，在侵权产品已销售的情况下，非法经营额计算按照实际销售的价格计算。其次，尚未销售侵权产品的非法经营额，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算；实际销售平均价格无法查清的，按照侵权产品的标价计算。最后，只有在商品尚未销售且无法查清实际销售价格或者没有标价的，才可以被侵权产品的市场中间价格计算，以解决被侵权产品市场中间价格远高于行为人实际销售的侵权产品价格导致罪责刑不相适应问题。
关于违法所得数额的认定。此前公开征求意见稿的规定为，本解释所称违法所得数额，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。征求意见期间，有观点提出，“直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额”不明确。因此，《解释》删除征求意见稿中“直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额”内容，与《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》有关违法所得数额认定规则保持一致，即“违法所得数额”是指行为人出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”，以便更好地做到知识产权行政处罚与刑事司法有效衔接。
《解释》对侵犯商业机密罪的入罪标准，以及对“情节特别严重”的认定作了修订。一是基本沿用了《2020年解释》的规定并增加了入罪情节。新增“受过刑事处罚或者行政处罚”情形纳入“情节严重”的入罪标准。二是对“情节特别严重”的认定作了调整与修订。将侵权行为“导致重大经营困难而破产、倒闭的”由之前规定的“情节严重”调整至“情节特别严重”，主要是基于此种情形造成的危害后果超出了“情节严重”的范围。另外，考虑到《刑法修正案（十一）》明显提升了“情节特别严重”的最高法定刑，为与商标犯罪、著作权犯罪“十倍”的量刑标准保持一致，故修改为“数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的”为“情节特别严重”，删除了《2020年解释》关于“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法来得到的数额在二百五十万元以上的”为“情节特别严重”的规定。
《解释》对侵犯商业秘密的方式作出界定。采取非法复制等方式获取商业秘密的，应当认定为《刑法》第219条第1款第1项规定的“盗窃”；未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的，应当认定为《刑法》第219条第1款第1项规定的“电子侵入”。主要考虑到，《2020年解释》中也曾规定，未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为《刑法》第219条第1款第1项规定的“盗窃”，这一规定虽具有合理性，但未对“盗窃”和“电子侵入”作出区分。鉴于《刑法修正案（十一）》已将“盗窃”和“电子侵入”并列作为侵犯商业秘密的方式，因此存在区分必要性，故将通过技术手段使用计算机信息系统窃取商业秘密的方式，归入“电子入侵”。
《解释》明确了为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的“情节严重”的情形。根据《刑法修正案（十一）》的规定，此罪为行为犯，即只要实施了为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为即构成犯罪，并不要求具有严重情节。本罪第二量刑档次为“情节严重”，《解释》明确了“情节严重”的具体情形，与侵犯商业秘密罪规定的“情节严重”情形保持一致。
特别值得注意的是，在刑事司法中，辨析商业秘密获取方式直接关系到“损失数额”的认定，而“损失数额”是判断商业秘密犯罪构成要件“情节轻重”的关键要素，决定应否追诉与刑罚轻重问题。所以，不同行为类型造成损失数额的认定方式不同，直接影响对侵犯商业秘密行为的定罪量刑。因此，准确认定侵犯商业秘密行为类型是定罪量刑的前提和基础。如合法持有商业秘密的员工带离商业秘密后披露、使用或者允许他人使用的情形，属于公司员工违反保密义务的披露使用行为，系《刑法》第219条第1款第3项规定的违反保密义务的披露使用行为，而非《刑法》第219条第1款第1项规定的不正当获取行为。依照司法解释规定，损失数额应根据商业秘密权利人的销售利润损失而非商业秘密许可费用确定。原因在于，《解释》对因违约或违反保密义务的违规披露使用与使用盗窃等非法手段的不正当获取在计算损失数额的方式上规定有所不同，计算方式的差异可能导致损失数额的悬殊，从而影响定罪量刑，故凡是合法接触并知悉商业秘密的主体，均不宜被认定为《刑法》第219条第1款第1项规定的情形。
《解释》对侵犯商业秘密罪的“损失数额”“违法所得到的的数额”的认定，基本沿用了《2020年解释》第5条的有关规定。“损失数额”是商业机密刑事案件情节认定的关键要素，商业秘密被侵犯后，损失原因可能同时受到多种因素影响，存在“多因一果”判断的实践难题。例如，在考量因商业秘密被侵犯而减少销售量导致的损失，或者销售量并未明显减少但价格受到贬损导致的损失时，权利人难以举证其遭受的销售量或价格贬损等损失与知识产权被侵害之间具有直接的因果关系。因为权利人损失亦可能由市场变化、产业政策调整、新技术应用等因素造成，损害后果的因果关系判断较为困难，只有客观确定主要因素才可能合理计算损失数额。获取商业秘密后但尚未披露、使用或允许他人使用的情形，按照司法解释规定，应以合理许可使用费予以确定。如何确定合理许可使用费，其中对资产评估机构的选取以及对评估结论的审查尤为关键，应避免当事人和社会公众质疑损失评估结论的公正与合理性。实务中，当商业秘密被侵犯后，当事人往往有意愿达成和解，和解方式为损失赔偿或达成技术秘密许可协议。若能赔偿损失，可按照司法解释规定作为酌定从轻处罚情节；若达成技术秘密许可协议，本质是双方当事人协商一致以秘密信息共享的方式划分市场，对社会而言并无现实的危害性。此时，该商业秘密侵犯权利的行为是否具有刑罚可责性，是值得探讨的问题。
《解释》对从重处罚、从轻处罚的规定，基本沿用了《2020年解释》相关规定，既保持条文体系的完整性，又再次明确宽严相济刑事政策。《解释》将《2020年解释》第8条有关酌情从重处罚的四种情形调整为三种情形，重点打击以侵犯知识产权为业的，在特殊时期假冒特殊商品注册商标的，以及没有悔罪表现、拒不交出违法来得到的的情形，体现了“严”的一面。《解释》将《2020年解释》第9条规定的酌情从轻处罚的四种情形调整修改为三种可以依法从轻处罚的情形，即认罪认罚、取得权利人谅解，以及以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的情形，明确“宽”的一面。另外，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理拒不执行判判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关法律法规，新增了“犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”的规定，实际考量了知识产权类犯罪特点，符合宽严相济刑事政策。
当前，我国只有严格保护知识产权，才能建设更高水平开放型经济新体制。完善知识产权刑事保护是知识产权法治化的重要体现。《解释》的出台，必将有效规范刑事案件办理，为创新创造营造良好的法治环境。随着新技术新业态的蓬勃发展，新型化、高技术与复杂化已成为侵犯知识产权犯罪的新特点，《解释》不可能解决与回应司法实践面临的所有问题和挑战。未来，应强化以实践问题为导向的理论研究，如何有效提升知识产权司法保护能力将是理论界与实务界共同面临的时代课题。
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